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19 de Agosto de 2019

Busca e Apreensão (Decreto-lei nº 911/69) e o NOVO Código de Processo Civil

(Im)Possibilidade de Emenda da Petição Inicial.

ORGANIZE DIREITO, Auxiliar de Judiciário
Publicado por ORGANIZE DIREITO
há 2 anos


A doutrina e a jurisprudência dividem-se quando o assunto é a falta de comprovação da mora ou do inadimplemento nas ações de busca e apreensão de veículos gravados com alienação fiduciária.

De um lado estão aqueles que defendem que essa prova é indispensável ao ajuizamento, sem a qual o processo deve ser extinto, sendo uma verdadeira condição de processabilidade. Já, do outro, prega-se que essa falta seria um vício sanável, devendo, portanto, ser oportunizada a correção.

Neste sentido, cito os seguintes julgados contrários à determinação de emenda e que exigem a extinção do feito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI 911/69. CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INTERLOCUTÓRIA QUE DETERMINA A EMENDA DA INICIAL PARA FINS DE COMPROVAÇÃO DA MORA, SOB PENA DE EXTINÇÃO DO FEITO. IRRESIGNAÇÃO DA FINANCEIRA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL INEXITOSA. DESCONSTITUIÇÃO DO DECISUM. CARTA NOTARIAL EFETUADA POR CARTÓRIO DE LOCAL DIVERSO DO DOMICÍLIO DO DEVEDOR. MORA NÃO CONFIGURADA. FALTA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 267, IV E § 3º, DO CPC. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUÍZO AD QUEM. INTELECÇÃO MANTIDA POR ESTA CÂMARA COM O ESCOPO DE RESGUARDAR AS NORMAS CONSUMERISTAS. "A comprovação da mora do devedor é pressuposto indeclinável da ação de busca e apreensão de bem alienado, comprovação essa que deve acompanhar a respectiva inicial. Não atendido esse pressuposto, ou produzida a prova de modo deficiente, a solução a ser emprestada ao feito não é, de forma alguma, a oportunização à credora para que efetue a indispensável comprovação ou para que notifique o devedor na forma da lei, mas a extinção da ação."(AC n. 2007.006570-8, da Capital, rel. Des. Trindade dos Santos, j. 4-10-2007)."DIRETRIZ CERC N.01. É inoperante, não constituindo o devedor em mora, o ato do Tabelião praticado fora do âmbito de sua delegação. Precedentes TJSC/CERC Agravos de Instrumento nºs. 2008040031-4, 2008.066904-2 e 2008058647-0; Resp. n. 682.399-CE." RECURSO PREJUDICADO. (TJ-SC - AG: 20130237614 SC 2013.023761-4 (Acórdão), Relator: Altamiro de Oliveira, Data de Julgamento: 26/08/2013, Quarta Câmara de Direito Comercial Julgado).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL INVÁLIDA. FALTA DE ENDEREÇO NO CONTRATO. MORA NÃO CONFIGURADA. PROCESSO EXTINTO, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA. I. Os documentos que instruem o agravo não demonstram se a notificação extrajudicial foi encaminhada ao endereço correto do devedor, o qual não está informado no contrato. Ausência de prova da notificação e da constituição em mora. Desatendimento dos requisitos previstos no art. , § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69 e da Súmula 72, do STJ. II. Não estando o devedor regularmente constituído em mora, deve ser julgado extinto o feito, de ofício, com base no art. 267, IV, do CPC, pois ausentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. III. Outrossim, impossível oportunizar a emenda à inicial, como determinado na decisão agravada, uma vez que a notificação ou o protesto são condição de procedibilidade da ação de busca e apreensão, não se admitindo que ocorram após o ajuizamento da ação. PROCESSO EXTINTO, DE OFÍCIO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO PREJUDICADO. (Agravo de Instrumento Nº 70057360281, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 08/11/2013).

Em linha inversa, transcrevo ementadas de acórdãos favoráveis à oportunização da emenda:

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA BUSCA E APREENSÃO NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO APERFEIÇOADA - FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MORA EMENDA DA INICIAL ART. 284 DO CPC CABIMENTO A notificação deve ser expedida por Cartório de Títulos e Documentos ao endereço fornecido pelo devedor. Contudo, ausente a prova, deve o juiz oportunizar ao autor a emenda da inicial, nos termos do art. 284 do CPC. Recurso provido. (TJ-SP - APL: 31747620118260278 SP 0003174-76.2011.8.26.0278, Relator: José Malerbi, Data de Julgamento: 21/11/2011, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/11/2011)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BUSCA E APREENSÃO. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO. ARTIGO DO DECRETO-LEI 911/1969 E SÚMULA 72 DO STJ. DETERMINAÇÃO DE EMENDA À INICIAL NÃO ATENDIDA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. FALTA DE DIALETICIDADE PARCIAL DO RECURSO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. "À luz do princípio da dialeticidade, incumbe ao recorrente investir contra a decisão recorrida mediante articulação de argumentos fáticos e jurídicos hábeis à sua reforma" (Acórdão n.853274, 20130111744317APC, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, Data de Julgamento: 25/02/2015, Publicado no DJE: 12/03/2015. Pág.: 235). Assim, quando parte do recurso não guarda relação com os fundamentos da r. sentença hostilizada, o não conhecimento dessa causa de pedir recursal é medida que se impõe. 2 - A constituição em mora do devedor é requisito indispensável para o adequado ajuizamento da ação de Busca e Apreensão com fundamento no Decreto-Lei 911/1969, conforme o disposto no em seu artigo e no enunciado 72 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 3 - A notificação extrajudicial constitui instrumento hábil à constituição em mora do devedor. Contudo, para sua integralização, é necessário que seja apresentado o comprovante de que ela foi apresentada no endereço do devedor. Caso não haja tal prova, presume-se que a notificação não alcançou seu desiderato, o que impõe o indeferimento da inicial por falta de documento indispensável à propositura da ação, sobretudo depois de oportunizada sua emenda sem que o autor tenha atendido a contento tal determinação. 4 – Recurso parcialmente conhecido e, na extensão, não provido. (TJ-DF - APC: 20140110265593, Relator: MARIA IVATÔNIA, Data de Julgamento: 19/11/2015, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 07/12/2015 . Pág.: 150).

Buscando luzes no atual Código de Processo Civil, tem-se que o seu art. 317 trouxe de forma expressa a ideia de que o juiz deve sempre oportunizar a correção do vício sanável antes de extinguir o processo sem resolução do mérito. Aliando esta ideia à disposição do art. 488 do mesmo diploma processual, conclui-se que o legislador apresentou claro indicativo de que o juiz deve optar pelo julgamento do mérito, concedendo ao autor da ação, sempre que possível, a chance de corrigir eventual falha detectada, que assim conduziria à extinção sem resolução do mérito. Trata-se do princípio da prevalência do julgamento de mérito (CPC, art. ).

O art. do Decreto-lei nº 911/69 rege que a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente poderá ser concedida desde que comprovada a mora ou o inadimplemento. Ou seja, a prova de uma dessas duas situações é exigência legal à concessão da tutela jurisdicional e até mesmo à formação da lide, visto que somente depois da "execução da liminar" é que se abre a possibilidade de pagamento da integralidade da dívida (§ 2º) e de apresentação de resposta (§ 3º).

Abrindo parênteses, deve-se lembrar que o inadimplemento não está relacionado unicamente à falta de pagamento das prestações mensais, mas na realidade ao descumprimento de obrigação contratual, dentre as quais o pagamento mensal é apenas uma delas.

A comprovação da mora (falta de pagamento de parcela mensal) pode ser realizada via carta registrada com aviso de recebimento, tal como assim dispõe art. 2º, § 2º do mesmo decreto. Por seu turno, o inadimplemento (como, por exemplo, a venda para terceiro sem consentimento da financeira), ante a ausência de disposição específica semelhante ao da mora, por interpretação lógica sistêmica, conduz ao entendimento de que necessita de prova de maior robusteza do que a mera carta registrada. Talvez até uma audiência de justificação prévia fosse adequada à apuração dos fatos que alegadamente levaria a concluir pelo desrespeito de obrigação contratual.

Como a lei condicionou a tutela liminar à comprovação de uma das duas situações fáticas possíveis, poder-se-ia compreender que tais situações seriam condições da ação, na espécie interesse postulatório (art. 17 do CPC). Entretanto, julgamos que, mesmo que o autor não possua prova imediata da mora ou do inadimplemento, isso não conduz à conclusão de que o provimento jurisdicional não seja útil ao credor fiduciário (seria inútil, e assim carente de ação, se o bem já estivesse sob sua posse direta por exemplo).

A nosso ver, se a prova indispensável não foi trazida com a exordial, o processo apenas não estaria apto para seguir seu desenvolvimento válido, vez que não cumprida a exigência legal ao prosseguimento. A comprovação da mora ou do inadimplemento são, pois, pressupostos de validade e, portanto, vício plenamente sanável, visto que, depois da correção, por aplicação do princípio da celeridade, do aproveitamento dos atos processuais já praticados, do desacúmulo do judiciário (pois evitaria o ajuizamento de nova ação) e principalmente pelo princípio da razoabilidade, o processo poderia seguir seu curso natural de julgamento final do mérito, confirmando ou não a busca e apreensão concedida liminarmente.

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